El último acuerdo de la Corte Suprema de Justicia del 25 de octubre trajo consigo una serie de resoluciones judiciales, dictadas en diversas causas, las cuales fueron remitidas al expediente 1790/2018 de la Corte Suprema, una acción declarativa de certeza de la Asociación de Bancos de Argentina y otros contra la provincia de Córdoba.

La doctrina tradicional de la Corte Suprema, con las variantes de cada caso, admitía la competencia originaria del tribunal cuando "las actoras cuestionan una ley y un decreto local por ser contrarios a una comunicación del Banco Central, a leyes nacionales y a la Constitución Nacional" (fallos 330:4953 y 340:431). De igual forma se admitía la competencia originaria cuando se alegaba que una norma local violaba la ley 21.526 (fallos 332:1519).

Esta doctrina confería a las entidades financieras una suerte de prerrogativa a la competencia federal y a la instancia originaria cuando las mismas alegaran (únicamente) la violación de cláusulas constitucionales y/o la violación de la ley 21.526. Las excepciones estaban dadas para los casos en los que las entidades bancarias invocaban juntamente la violación de una disipación local constitucional o legal.

ABA contra Córdoba, el caso

La Asociación de Bancos de la Argentina (ABA) junto al HSBC Bank Argentina, Industrial and Commercial Bank of China (Argentina), Banco Santander Río, Citibank, BBVA Banco Francés, Banco Itaú Argentina y Banco Patagonia iniciaron una acción declarativa de certeza con el fin de controvertir algunas disposiciones del código fiscal provincial que disponían que se encontraba alcanzada con el Impuesto sobre los Ingresos Brutos la comercialización de servicios realizada por sujetos domiciliados, radicados o constituidos en el exterior, en tanto se verifique que la prestación del servicio se utilice económicamente en el territorio provincial o que recae sobre sujetos, bienes, personas, cosas, etcétera, radicadas, domiciliadas o ubicadas en territorio provincial, con independencia del medio y/o plataforma y/o tecnología utilizada o lugar para tales fines.

De igual forma se consideraba que existía actividad gravada en el ámbito provincial cuando, por la comercialización de servicios de suscripción online para el acceso a toda clase de entretenimiento audiovisual (películas, series, música, juegos, videos, televisión online o similares) que se transmita desde Internet a televisión, computadoras, dispositivos móviles, consolas conectadas y/o plataformas, por sujetos domiciliados, radicados o constituidos en el exterior, se verifique la utilización o consumo de tales actividades por sujetos radicados, domiciliados o ubicados en el territorio provincial. Idéntico tratamiento resultará de aplicación para la intermediación en la prestación de servicios y las actividades de juego que se desarrollen y/o exploten a través de cualquier medio, plataforma o aplicación tecnológica y/o dispositivo y/o plataforma digital y/o móvil o similares.

De esta forma, las operaciones financieras y demás servicios prestados por entidades bancarias o no, servicios de atención a clientes, suscripción online efectuadas por sujetos domiciliados, radicados o constituidos en el exterior, quedarán sujetas al gravamen siempre que se verifique la utilización o el consumo de tales actividades por sujetos radicados, domiciliados o ubicados en territorio provincial.

A los fines del ingreso del gravamen se dispuso la aplicación de un régimen de retención (con carácter de pago único y definitivo), debiendo actuar como agente los sujetos que revistan el carácter de locatarios o prestatarios y, asimismo, por quienes actúen en carácter de intermediarios, administradores o mandatarios, por los pagos al exterior que realicen por cuenta de los sujetos que ordenen los mismos (artículo 332 y ss del Decreto 320/21 y sus modificatorias).

En ese marco legal, la ABA y los bancos sostuvieron que la provincia de Córdoba estableció un régimen de retención para el Impuesto sobre los Ingresos Brutos en el que se designa a las entidades financieras actoras como agentes de retención y percepción de la gabela, convirtiéndolas en recaudadoras del tributo. Asimismo, ABA afirmó que, en algunos supuestos, la retención resulta ficticia porque su peso económico recae sobre las mencionadas entidades ya que, si bien no son las contribuyentes formales, a ellas se les imponen las consecuencias tanto jurídicas como económicas de la falta de pago del impuesto.

Normas en conflicto

De acuerdo con lo sostenido por ABA, las normas de Córdoba "resultan contrarias a la Constitución pues afirman que la demandada se extralimitó territorialmente al imponer esa obligación de recaudación" y que se interfiere con las facultades exclusivas del Banco Central de la República Argentina. También que viola la norma del BCRA que regula las comisiones que los bancos tienen derecho a percibir por el desarrollo de su actividad. Explican que Córdoba obliga a las entidades financieras a readecuar sus sistemas informáticos para llevar adelante la recaudación del tributo y asumir los costos que ello implica, toda vez que se ven impedidas de trasladarlos al precio de sus servicios de acuerdo con las normas que rigen la actividad bancaria.

El fallo

Preliminarmente, cabe destacar lo curioso que resulta que el máximo tribunal se haya tomado cuatro años en decidir si era o no competente, dado que dicha demora genera incertidumbre en ambas partes.

Al resolver el caso, la Corte Suprema se aparta de la doctrina tradicional y sostiene: "La referida carga pública impuesta por el Estado provincial no autoriza a concluir que la normativa impugnada se inmiscuya en el poder de policía bancario y financiero que le corresponde a la Nación". En función de ello, estima que este tipo de causas deben tramitarse primeramente ante los jueces provinciales y luego ante la Corte Suprema.

Conclusiones

Lo resuelto por la Corte Suprema implica un cambio sustancial en cuanto a que la mera invocación de que una norma tributaria local podría interferir con las regulaciones del sistema financiero (las cuales son de exclusiva competencia del Congreso y del BCRA) no resulta un elemento válido por sí solo para lograr la apertura de la competencia originaria de la Corte Suprema. Por otro lado, tampoco son suficientes los argumentos de los costos derivados de la implementación del sistema informático, las posibles intimaciones, los sumarios y las multas que se puedan efectuar y los apercibimientos para el caso de incumplimiento, toda vez que los regímenes de retención, percepción y/o recaudación constituyen cargas públicas.

Si bien la Corte Suprema no entra en el fondo de la cuestión, nos permitimos considerar que las distintas jurisdicciones vienen efectuando adecuaciones en el hecho imponible de Ingresos Brutos no con la intención de avanzar con la gravabilidad de actividades extramuros, o específicamente actividades extraterritoriales, sino alcanzar con el tributo aquellas manifestaciones de actividades que por su naturaleza o característica indefectiblemente evidencian un desarrollo o evento de ejecución en el ámbito de la jurisdicción provincial o de CABA. Esto implica considerar que para la generación del "servicio" y, por ende, su conexión territorial resulta imprescindible la utilización económica por parte de los sujetos domiciliados, radicados o ubicados en territorio provincial o en CABA como elemento disparador de la gravabilidad del mismo, puesto que su prestación perfecciona su desarrollo justamente en la jurisdicción (utilización).

Y tal hecho y/o circunstancia ha implicado mediante el Consenso Fiscal 2021 que las jurisdicciones hayan introducido nuevas pautas o lineamientos como características básicas que deberán tener en cuenta en el Impuesto sobre los Ingresos Brutos.

* Luciano Vernetti es abogado. Esp. en Derecho Tributario (UBA)
* Sebastián F. Perlati es Contador Público. (UNC)

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