Recientemente se alzaron algunas voces reclamando que se tengan en cuenta criterios y/o recomendaciones de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos ( OCDE) para ser aplicados en aspectos o en temas de tributación local, más precisamente en los de economía digital, en especial en lo relativo al concepto de presencia digital significativa.

La OCDE

La OCDE tiene como antecesor inmediato a la Organización para la Cooperación Económica Europea (OCEE), creada luego de finalizada la Segunda Guerra Mundial para llevar adelante el Plan Marshall.

Su misión es diseñar mejores políticas para una vida mejor, buscando promover políticas que favorezcan la prosperidad, la igualdad, las oportunidades y el bienestar de todas las personas.

En dicho marco institucional, uno de los temas que aborda es el vinculado con las políticas fiscales y la administración. En esas áreas abarca distintos aspectos, entre los que se destacan la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios, los impuestos sobre el consumo, la resolución de disputas, el intercambio de información, la red de federalismo fiscal, las relaciones globales y el desarrollo, la hacienda pública, la administración tributaria, los impuestos y crimen, el análisis de la política tributaria, los convenios y los tratados fiscales y el precio de las transferencia, entre otros.

Argentina frente a la OCDE

Argentina participa desde 2001 en el Comité de Asuntos Fiscales como miembro observador, aceptándose la invitación para unirse como asociado en el mencionado comité y convirtiéndose en el primer país no miembro en adquirir esa categoría a partir del 27 de junio de 2014.

En enero del corriente año, el Consejo de la OCDE decidió iniciar las conversaciones de adhesión con Argentina. En palabras de la propia organización, "esta decisión es el resultado de una profunda deliberación por parte de los miembros de la OCDE sobre la base de su marco para la consideración de futuros miembros, basado en pruebas, y de los progresos realizados por Argentina desde su primera solicitud de adhesión a la OCDE".

La incorporación del país a la OCDE dependerá de un proceso que hoy se encuentra en marcha.

OCDE y los tributos locales

En uno de los temas tratados dentro de las políticas fiscal, vinculado concretamente con la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios (BEPS, Base Erosion and Profit Shifting), la OCDE comienza a abordar la problemáticas de la economía digital como parte de un fenómeno que facilita la elusión fiscal.

Así, la propia organización expresa que "a partir del 4 de noviembre de 2021, más de 135 países y jurisdicciones se unieron a un nuevo plan de dos pilares para reformar las normas de tributación internacional y garantizar que las empresas multinacionales paguen una parte justa de los impuestos donde sea que operen."

Como se expresa claramente, el marco de trabajo y sus recomendaciones han sido diseñados para la tributación internacional y para un grupo de sujetos en particular, las empresas multinacionales. En dicho marco se trabajan sobre tres aspectos sustanciales: la participación del usuario, la presencia digital significativa y los intangibles de comercialización. La OCDE explica que las tres propuestas que se recogen en el programa de trabajo tienen una serie de elementos en común:

a) pese a las diferencias en la forma en que las iniciativas abordan la cuestión de la digitalización, todas las propuestas reasignarían los derechos de imposición en favor de la jurisdicción del usuario/mercado habida cuenta de que la capacidad de los negocios altamente digitalizados de desarrollar su actividad de forma remota y/o son altamente rentables;

b) todas las propuestas prevén una nueva norma sobre el nexo que no dependería de la presencia física en la jurisdicción del usuario/mercado;

c) todas las propuestas trascienden del principio de plena competencia y se apartan del principio de la entidad legal separada, y

d) todas las propuestas buscan la simplicidad, la estabilización del sistema tributario y una mayor seguridad jurídica en materia tributaria en su aplicación.

La atenta revisión de las distintas consideraciones de la OCDE para las recomendaciones denota claramente la imposibilidad de un traspasamiento directo de las sugerencias o de las recomendaciones del ámbito internacional al ámbito local.

Tributación local y economía digital

Sin embargo, y con una visión que vale la pena destacar sobre los fiscos locales, como lo explican Jiménez y Podestá (documento de trabajo "Finanzas subnacionales y economía digital: la tributación indirecta sobre las actividades digitales en los gobiernos subnacionales-CIAT), "las jurisdicciones argentinas han definido básicamente dos criterios para determinar la tributación del Impuesto sobre los Ingresos Brutos a los servicios digitales: la presencia digital significativa y/o el domicilio del usuario de los servicios digitales.". Así, Buenos Aires y Corrientes utilizan el concepto de presencia digital significativa; mientras que Catamarca, Chaco, Chubut, La Pampa, Mendoza, Neuquén, Río Negro, Salta, San Juan y Santiago del Estero recurren a distintos criterios para identificar si el domicilio del usuario se encuentra en la jurisdicción provincial y, por lo tanto, definir así si corresponde gravar esa transacción. En tanto que la legislación permite el uso de ambos enfoques en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en las provincias de Córdoba, Entre Ríos, Jujuy y Tucumán.

La Comisión Arbitral del Convenio Multilateral, a través de la Resolución 5/2021, adoptó como nexo de vinculación la presencia digital a los fines de aplicación de las normas del Convenio Multilateral, que no deben ser confundidas con la configuración del hecho imponible.

Finalmente, resulta altamente transcendente destacar que el Consenso Fiscal de 2021, en interpretación, es concordante con la que se expuso precedentemente incorpora un concepto más preciso que el de "sustento territorial" (de creación ), como es el de "nexo jurisdiccional". En tal sentido fija, como pauta de armonización, que "en la comercialización de bienes y/o servicios que se desarrollen y/o exploten a través de cualquier medio electrónico, plataforma o aplicación tecnológica y/o dispositivo y/o plataforma digital y/o móvil o similares efectuadas en el país, el nexo de carácter jurisdiccional para sujetos domiciliados, radicados o constituidos en el país estará presente cuando exista presencia digital del vendedor, prestador y/o locador en la jurisdicción del domicilio del adquirente.

Surge entonces, como reflexión final, que no es posible traspasar los conceptos de la OCDE a la tributación local; sin embargo, valiéndose de tales avances en materia internacional, las jurisdicciones están trabajando en propuestas que permitan darle un tratamiento adecuado y armónico a la economía digital. El futuro nos dirá si esas propuestas fueron acertadas o si requieren adecuaciones.

*Contador Público. Magister en Derecho Tributario (U. Austral)
**Abogado. Esp. en Derecho Tributario (UBA)